(Faturaya Dayalı Takiplerde)
&Hüseyin Tuztaş&
Önsöz:
2012 yılında kaleme aldığım değişik dergilerde, baro dergisinde ve Sevgi Pınarı sitesinde yayınlanan "Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil Olması" başlıklı makalem hakim ve avukat meslektaşlarımızdan büyük ilgi görmesi, makaleye yapılan yapıcı yorumlar bu makaleyi kaleme almamda büyük cesaret vermiştir.
Mutlaka "itirazın iptali davaları" başlığında bir çok kitap ve makale bulunmaktadır. Ancak içinde yaşayan hukuk dediğimiz uygulamanın yeteri kadar yer almadığı yada pratik bilgilerin geniş bir alana yayıldığı, teorik tartışmaların gerçek uygulamanın önüne geçtiği durumlarda bilgiye kısa süre içinde ulaşılmasında zorluklar oluşturmaktadır. Bu nedenle özellikle faturalara dayalı ilamsız icra takibine itiraz nedeniyle açılan itirazın iptali davalarını teorik hiç bir tartışmaya girmeden, tamamen uygulamaya dönük, güncel Yargıtay kararları ile de destekleyerek bu makaleyi kaleme almaktan mutluluk duymaktayım. Makalenin meslektaşlarımıza küçücük de bir yararı olması durumunda amacıma ulaşmışım demektir.
Genel Olarak:
Alacağı ile ilgili olarak elinde bir mahkeme ilamı yada kambiyo senedi (Çek, bono) yoksa alacaklı alacağının karar altına alınması için mahkemede alacak davası açabileceği gibi doğrudan ilamsız icra yoluyla takip yapabilecektir. Alacaklı alacağının tahsili için İlamsız icra takibinde bulunurken herhangi bir dayanak belge göstermesi zorunlu değildir. Ancak takip talebinde ki alacağa sözleşme, makbuz, fatura ve irsaliye gibi belgeler dayanak gösterilebilir. Çek ve bono ile kambiyo senetlerine mahsus takip yapılabileceği gibi bono ve çek dayanak gösterilerek ilamsız icra takibinde de bulunabilir. Bu durumda da borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi ile takip duracak, takibin devamı için alacaklı itirazın iptali davası açmak durumunda olacaktır.
Alacaklı borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi üzerine illaki alacak talebinde talep ettiği miktar üzerinden itirazın iptalini istemek zorunda değildir. Takip talebinde talep ettiği miktardan daha az miktar için itirazın iptalini isteyebilir. Bu durumda mahkeme yargılama neticesi alacaklının daha fazla alacağının bulunduğunu tespit etse dahi dava değeri üzerinden takibin devamına karar verilecektir.
Makalemizin konusu faturaya dayalı icra takiplerine itirazın iptali davası olmakla birlikte kambiyo senedine dayalı ilamsız icra takiplerine itiraz neticesi açılan itirazın iptali davası konusunda da kısaca bilgi vermekte yarar görmekteyim. Çek veya bonoya dayanarak yapılan ilamsız icra takiplerinde borçlu ya kambiyo senedinde ki imzasına itiraz edecek, ya da çek ve bononun verilmesine neden olan temel ilişkiyi kabul ederek kambiyo senedinin zamanaşımına uğradığı, karşılıksız kaldığı, iradesinin fesada uğratıldığı, zorla imzalatıldığı gibi iddialarla itiraz edecektir. Yapılan bu itirazlar takibi durduracaktır. Açılan itirazın iptali davasında imza reddedilmiş ise davalı borçlunun ayakta, oturarak, sağ ve sol elle bol miktarda imzaları huzurda alınacak, kurumlarda, bankalarda, seçim müdürlüğünde, belediye, tapu ve nüfus müdürlüklerinde ve de ticaret sicili ile noterlerde ki daha önce imzaladığı belge asılları getirtilerek İstanbul Adli Tıp Kurumu'nda imza incelmesi yaptırılacaktır. Yapılan imza incelmesinde imzanın borçluya ait olmadığı tespit edilmiş ise açılan itirazın iptali davası reddedilecektir. Kanaatimce bu durumda borçlunun kötü niyet tazminatı talebi varsa alacaklı ile borçlu arasında keşideci lehtar ilişkisi varsa bir başka anlatımla aldığı kambiyo senedinde hamil imzanın kime ait olduğun bilebilecek konumda ise imzanın borçluya çıkmaması durumunda kötü niyet tazminatına karar vermek gerekir. (Yargıtay19. HD. 8.10.2012 Tarih Esas No: 2012/8860 Karar No: 2012/14625) İmza incelemesi sonucu imzanın borçluya ait olduğu tespit edilir ise itirazın iptaline ve haksız olarak takibe itiraz eden borçlu aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilecektir.
Borçlunun bono ve çekteki imzayı kabul etmekle birlikte karşılıksız kaldığı, iradesinin fesada uğratıldığı, zorla imzalatıldığı gibi iddialarla itiraz etmesi durumunda ispat külfeti tamamen borçludadır. Bu durumda borçlunun sunduğu deliller değerlendirilerek bir sonuca varmak gerekecektir. Zorla imzalatıldığı iddiası konusunda açılmış kamu davası varsa bunun sonucu beklenecek, çek ve bono bir sözleşme ile temel ilişkiye dayandırılmış ise sözleşmede ki şartların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılacak. Bir başka anlatımla çekin ve bononun verilmesine neden olan edimin yerine getirilip getirilmediği, kısmi ifa varsa bu tür durumlar değerlendirilerek bir karar verilecektir.
Konumuza dönecek olursak ilamsız icra takibi sonucu kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu İİK 62. Maddesine göre 7 günlük süre içinde alacağa konu borca, icra dairesinin yetkisine, talep edilen faize ve ilamsız icra takibinde dayanak olarak konulan belgedeki imzaya sözlü yada yazılı itiraz edebilir. Ayrıca İİK 65. maddesine göre borçlu kusuru olmaksızın bir mani sebebiyle müddeti içinde itiraz edememiş ise paraya çevirme muamelesi bitinceye kadar gecikmiş itirazda bulunabilir.
Müddeti içinde yapılan itiraz takibi durdurur. İtiraz müddetinde değilse alacaklının talebi üzerine icra memuru takip muamelelerine alacağın tamamı için devam eder. Borçlu, borcun yalnız bir kısmına itirazda bulunmuşsa takibe, kabul ettiği miktar için devam olunur.Borçlu itirazında imzayı reddetmişse alacaklı derhal icra dairesinden tatbika medar imzaların celbini isteyebilir.(İİK 66. mad.) Yada Takibin dayandığı senet hususî olup, imza itiraz sırasında borçlu tarafından reddedilmişse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın geçici olarak kaldırılmasını isteyebilir.(İİK 68/a mad.)
Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye dayanıyorsa, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir.(İİK 68. Mad.)
Alacaklı itirazın kesin yada geçici kaldırılması yollarını kullanmadan doğrudan takibin devamını sağlamak için genel hükümler dairesinde itirazın iptali davası açabilir.
İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” Şeklinde düzenlenmiştir. İtirazın iptali davasının yargılaması alacak davası ile pek bir farkı olmasa da sonuçları açısından alacak davasından son derece farklıdır.
Görevli Mahkeme:
İtirazın iptali davası açılması ile birlikte hakim tensibi yapmadan mahkemenin görevli bulunup bulunmadığını HMK 1. Maddesi gereği kendiliğinden inceleyecektir. TTK 5. Maddesinde ki değişiklikten önce asliye hukuk mahkemesi ile asliye ticaret mahkemesi arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olduğundan davalının süresi içinde işbölümü itirazında bulunmadığı durumlarda mahkemenin kendiliğinden işbölümü nedeniyle görevli bulunup bulunmadığını inceleme yetkisi bulunmamaktaydı. TTK 5. Maddesinde ki yapılan değişiklikle asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişkinin iş bölümü ilişkisinden görev ilişkisine dönüşmesi ile Artık hakim kendiliğinden mahkemenin görevli bulunup bulunmadığı konusunda incelme yapmak zorundadır.
İtirazın iptali davasını düzenleyen İİK 67. Maddesi davada görevli mahkemeyi göstermemiştir. Bu nedenle görevli mahkeme HMK’nun genel hükümleri dairesinde belirlenecektir.
İlamsız icra takibinde tarafların tacir olup olmadığı, alacağına dayanak yaptığı belge ve senetlerin niteliğine göre görevli mahkeme farklılık gösterecektir. Örneğin faturaya dayalı ilamsız icra takibinde ödeme emrine yapılan itirazın iptali davasında takibe konu faturanın konusu ve muhataplarına göre hangi mahkemenin görev alanına gireceği belirlenecektir. Takibe konu faturanın konusu iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ise, asliye ticaret mahkemesi görevli olacaktır.(TTK 4. Maddesi) Faturadaki alacağın konusu iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili değilse yada borçlunun ticari işletmesi yoksa şahsına düzenlenmiş ise yahut borçlu esnaf olup fatura esnaf işletmesi ile ilgili ise görevli mahkeme HMK 2. maddesi gereği asliye hukuk mahkemesi olacaktır.
İtirazın iptali davasından asliye ticaret mahkemesinin görevini belirlemede ticari işletme ayrıcı bir unsurdur. TTK 11/1 maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” Şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda esnaf işletmelerini ticari işletme kavramı içine alınmamış tacir ve esnaf ayrımı yapılmış ayrı ayrı tanımlanmıştır. TTK 12/1 maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.” Şeklinde, esnaf ise TTK 15. Maddesinde; “ İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.“ şeklinde tanımlanmıştır. TTK 11/2 maddesine göre Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.
Sonuç olarak takibe konu alacak her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ise ticaret mahkemesi görevli olacak ancak faturanın konusu bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili olsa dahi diğer tarafın ticari işletmesi ile ilgili olmaması durumunda yani gerçek kişi yada esnaf işletmesi olması durumunda ticaret mahkemesi değil bu durumda görevli mahkeme HMK 2. Maddesi gereği asliye hukuk mahkemesi olacaktır. Eğer faturanın muhatabı ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi ise tüketici mahkemesi görevli olacaktır. Mahkeme yaptığı inceleme sonucu görevsiz olduğu kanaatini taşıyorsa HMK 114/c maddesi gereği görev dava şartı olduğu ve dava şartı olmaması durumunda HMK 115/2 maddesi gereği davanın usulden reddi gerekeceğinden mahkeme davanın usulden reddine karar verilerek HMK 20. maddesi gereği talep halinde dosya görevli mahkemeye gönderilecektir. Mahkeme yaptığı görev incelemesinde görevli olması durumunda bu konuda herhangi bir karar vermesi gerekmemektedir.
Davalı cevap dilekçesinde görev itirazında bulunabilir. Bu durumda ön inceleme duruşmasında mahkemenin yapacağı ilk iş görev itirazı konusunda bir karar vermek olacaktır. Görevsiz ise görevsizlik karar verilecek, görevli olduğu kanaatinde ise görev itirazı reddedilerek davanın esastan incelemesine geçilecektir. Görev itirazlarının reddi kararı tek başına temyiz yargısına açık değildir. Ancak davalı esas karar ile birlikte temyiz edebilecektir.
Örnek Olaylar:
Davacı Konya Pırlanta Makine A.Ş davalı Erciyes Makine A.Ş adına düzenlediği fatura ile makine sattığı gerekçesi ile yapacağı takipte ödeme emrine yapılan itiraz neticesi açılacak itirazın iptali davasında görevli mahkeme faturanın konusu her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olduğundan asliye ticaret mahkemesidir.
Davacı Konya Pırlanta Ambalaj Limited Şirketi bakkal dükkanı çalıştıran esnaf ve sanatkarlar odasına kayıtlı Ahmet Gündüz adına düzenlediği faturada ambalaj malzemesi sattığı gerekçesi ile yapacağı takipte borçlunun yaptığı tiraz nedeniyle açacağı itirazın iptali davasında davacının ticari işletmesi ile ilgili olsa dahi davalı esnaf işletmesi olması nedeniyle TTK 4 ve HMK 2. maddeleri gereği asliye hukuk mahkemesi görevli olacaktır.
Davacı Beyaz Eşya Limited Şirketi davalı Mehmet Kayacık adına düzenlediği fatura ile bir adet evinde kullanması amacı ile buzdolabı sattığı gerekçesi ile yapmış olduğu takipte ödeme emrine itiraz edilmesi ile açılacak itirazın iptali davasında davalı tüketici olması nedeniyle görevli mahkeme tüketici mahkemesi olacaktır.
Yetkili Mahkeme:
İİK 67. Maddesinde görevli mahkemede olduğu gibi yetkili mahkemede gösterilmemiştir. Yetkili mahkeme HMK’nun yetkiye dair genel hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir. Kesin yetki kuralı olmadığı durumlarda mahkemenin yetkili olup olmadığın kendiliğinden araştırma yetkisi bulunmamaktadır. Ancak süresi içinde borçlunun yetki itirazında bulunması durumunda mahkeme yetkili olup olmadığı yönünde öncelikle bir karar vermelidir.
Borçlu itiraz dilekçesinde sadece icra dairesinin yetkisine itiraz edebileceği gibi sadece borca yada her ikisine birden itiraz edebilir. Şimdi borçlunun itiraz şekillerini ayrıntılı inceleyelim.
a) Sadece icra dairesinin yetkisine itiraz edilmesi
Borçlu ilamsız icra takibinde ödeme emrinin tebliği ile süresi içinde vereceği itiraz dilekçesinde sadece icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş ise icra memuru takibi durdurmak zorundadır. Bu durumda İİK 50/2 maddesi gereği alacaklı yetki itirazının kaldırılması için İcra hukuk mahkemesine başvurmak zorundadır. Alacaklının icra hukuk mahkemesine yetki itirazının kaldırılması davası açacağı yerde asliye ticaret mahkemesine itirazın iptali davası açması durumunda asliye ticaret mahkemesi hakimi görev HMK 114/c maddesi gereği dava şartı olduğu dava şartının bulunmaması durumunda HMK 115/2 maddesi gereği davanın usulden reddine karar verileceğinden dolayı mahkeme davayı usulden reddederek talep halinde dosyanın icra hukuk mahkemesine gönderilmesine karar vermesi gerekecektir.
Konuyla ilgili Yargıtay kararı:“Yerel mahkemenin kabulünde de olduğu gibi takibe sadece icra dairesinin yetkisi yönünden itiraz edilmesi halinde İİK.’ nun 50. maddesi uyarınca yetki itirazının incelenmesi icra mahkemesinin görevi dahilindedir. Bu durumda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.” (Yargıtay 19. H.D. 06.11.2007 Tarih Esas 2007/10409 Karar 2007/9736 ilamı)
b) İcra dairesinin yetkisi ile birlikte borca ve faize de itiraz edilmiş olması
Yapılan ilamsız icra takibinde borçlu, icra dairesinin yetkisi yanında borca veya faize itiraz etmiş ise açılan itirazın iptali davasında mahkeme ilk iş olarak icra dairesinin yetkili olup olmadığı yönünde bir incelme yaparak bu hususta bir karar vermelidir. Dava açıldıktan sonra davalı cevap dilekçesinde mahkemenin yetkisine itiraz etmiş ise hakim yetki itirazı konusunda tahkikata geçmeden en son ön incelme duruşmasında bir karar vermelidir. Ancak tahkikata geçtikten sonra da yetki itirazları konusunda karar verilmesi mümkündür. Yetki itirazı konusunda mahkeme bir karar vermeden işin esasına girerek esas hakkında vereceği karar mutlaka Yargıtay tarafından bozma nedeni olacaktır.
Faturaya dayalı ilamsız bir takipte yetkili icra dairesi İİK 50. Maddesinin yollaması ile HMK genel hükümlerine göre belirlenecektir. HMK 6. Maddesine göre genel yetkili icra dairesi, davalı gerçek veya tüzel kişinin takibin yapıldığı tarihteki yerleşim yeri icra dairesidir. HMK 7. Maddesine göre ise borçlu birden fazla ise takip, bunlardan birinin yerleşim yeri icra dairesinde yapılabilir. Ancak birden fazla borçlunun bulunduğu hâllerde, takibin, borçlulardan birini sırf kendi yerleşim yeri icra dairesinden başka bir icra dairesine getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme, ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir.
Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili icra dairesi ve mahkeme, davalının Türkiye’deki mutat meskeninin bulunduğu yer icra dairesi ve mahkemesidir. (HMK 9. Mad.) Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairesinde ve mahkemesinde de açılabilir.(HMK 10. Mad.) TBK 89. Maddesine göre para borçlarına ilişkin ifa yeri alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yeridir. HMK 10. Maddesine göre ifa yeri icra dairesi ve mahkemesi de yetkili olacağına göre faturaya dayalı takipler bir miktar para alacağına ilişkin olduğundan alacaklının ödeme zamanındaki ikametgahı icra dairesi de yetkili olacaktır.
Yetki itirazının incelemesi neticesi mahkeme yetkili olduğuna karar verirse borçlunun icra dairesine yapmış olduğu yetki itirazının reddine karar verilecektir. Karar davalı borçlunun yokluğunda verilmiş ise davalıya tebliğ edilecektir.
Mahkeme yapmış olduğu inceme neticesi takip yapılan icra dairesinin yetkili olmadığına kanaat getirir ise “Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir takip olmadığından davanın reddine” karar verecektir.(06.10.2004 tarih E:2004/19-410 K:2004/471 karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı)
Mahkemenin yetkisine itiraz edilmesi durumunda yapılacak incelme neticesi mahkemenin yetkisiz olduğu kanaatine varılır ise yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesi reddedilerek HMK 20. maddesi gereği talep halinde dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verilecektir. Ancak mahkeme kendisini yetkili görür ise yetki itirazının reddine karar verecektir. Bu ara kararı davalının yokluğunda verilmiş ise mutlaka karar davalıya tebliğ edilmelidir.
Davanın Esastan İncelenmesi
Mahkeme görevli ve yetkili mahkeme olup olmadığı icra dairesinin yetkisine yapılan itirazda icra dairesinin yetkili bulunup bulunmadığı hususunda yapacağı incelme netice mahkemenin görevli ve yetkili olduğu kanaatine varırsa itirazlar reddedilerek davanın esastan incelenmesine geçecektir.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için usulüne uygun yapılmış bir takip, usulüne uygun olarak borçluya tebliğ edilmiş ödeme emri ve İİK 62. maddesinde belirtilen yedi günlük süre içinde borca ve yetkiye yapılmış bir itiraz olmalıdır. Borçlunun itirazı olmadan açılan itirazın iptali davasında davacının hiçbir hukuki yararı bulunmamaktadır.
Dava açma süresi:
İtirazın iptali davası borçlunun süresi içinde yapmış olduğu itirazın alacaklıya tebliğ edildiği tarihten itibaren bir yıllık süre içinde açılmalıdır. Bu bir yıllık süre alacaklının itirazın iptali davası açılmasında hak düşürücü süredir. Alacaklı genel zamanaşımı süreleri içinde alacak davası açmasında bir engel bulunmamaktadır. Bir başka anlatımla bir yıllık süre icra dairesine yapılan itiraz nedeniyle itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına ilişkin açılacak itirazın iptali davasına ilişkindir.
İspat külfeti:
İlamsız icra takibi sonucu kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu 7 günlük süre içinde ilamsız alacağa konu borca, icra dairesinin yetkisine, talep edilen faize ve ilamsız icra takibinde dayanak olarak konulan belgedeki imzaya sözlü yada yazılı itiraz etmesi ile birlikte takip durur. Borçlu, borcun yalnız bir kısmına itirazda bulunmuşsa takibe, kabul ettiği miktar için devam olunur. Borçlu itirazında imzayı reddetmişse alacaklı derhal icra dairesinden tatbiki medar imzaların celbini isteyebilir.(İİK 66. mad.)
Dayanak olarak eklenen belgedeki imzaya itiraz edilmesi durumunda davalı borçlunun ayakta, oturarak, sağ ve sol elle bol miktarda imzaları huzurda alınacak, kurumlarda, bankalarda, seçim müdürlüğünde, belediye, tapu ve nüfus müdürlüklerinde ve de ticaret sicili ile noterlerde ki daha önce imzaladığı belge asılları getirtilerek İstanbul Adli Tıp Kurumu'nda imza incelmesi yaptırılacaktır. Yapılan imza incelmesinde imzanın borçluya ait olmadığı tespit edilmiş ise açılan itirazın iptali davası reddedilecektir. Kanaatimce bu durumda borçlunun kötü niyet tazminatı talebi varsa alacaklı ile borçlu arasında keşideci lehtar ilişkisi varsa bir başka anlatımla belgeyi sunan belgedeki imzanın kime ait olduğun bilebilecek konumda ise imzanın borçluya ait çıkmaması durumunda kötü niyet tazminatına karar vermek gerekir. (Yargıtay19. HD. 8.10.2012 Tarih Esas No: 2012/8860 Karar No: 2012/14625) İmza incelemesi sonucu imzanın borçluya ait olduğu tespit edilir ise itirazın iptaline ve haksız olarak takibe itiraz eden borçlu aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilecektir.
Borçlunun itirazı üzerine takibin durması ile birlikte alacaklı açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfeti bizzat kendisindedir. Ancak davalı borçlunun icra dairesinde vermiş olduğu itiraz dilekçesinin içeriği yada cevap dilekçesinin içeriğine göre ispat külfeti yer değiştirebilecektir.
a) İtirazın iptali davasında dava dilekçesi kendisine tebliğ edilen davalı süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş ise davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılır.(HMK 128 mad.) Borçlu itiraz dilekçesinde de temel hukuki ilişkiyi reddederek itiraz etmiş ise bu durumda akdi ilişkinin ve malların tesliminin ispatı davacı taraftadır.
b) Davalı cevap dilekçesi vermiş ve akdi ilişkiyi tamamen reddetmiş ise yine ispat külfeti davacı alacaklıdadır.
c) Davalı itiraz dilekçesinde veya hem itiraz dilekçesinde hemde cevap dilekçesinde temel ilişkiyi kabul etmiş ancak faturada ki malların bir kısmını almadığını yada bir kısım malların ayıplı bulunduğunu savunmuş ise taraflar arasında akdi ilişki ispatlanmış sayılır. Çünkü bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.(TTK 21/2 mad.) Bu durumda ispat külfeti borçludadır. Borçlu kendisine tebliğ edilen süresinde itiraz etmediği yada kendi defterlerinde kayıtlı faturadaki malların bir kısmını almadığını alacaklının imzasını kabul ettiği bir belge ile ispat etmelidir.
Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür.(TTK 23/c mad.) Aynı maddenin son cümlesinin yollaması ile TBK 223/2 maddesi gereği alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır.(TTK 21/3 mad.)
d)Davalı itirazında yada cevap dilekçesinde malı aldığını kabul etmiş ve ödediğini savunmuş ise HMK 200. Maddesi kapsamında ödemesini yazılı belgeler ile ispat etmesi gerekir. Yazılı belge sunamaması durumunda davacının ticari defterlerine dayanabilir. Bu durumda davacının ticari defterlerinde ödeme kaydı varsa ödeme ispat edilmiş sayılır.(Defterlerin hangi durumda delil teşkil edeceği hususu Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil Olması başlıklı makalemizde geniş şekilde açıklanmıştır.) Borçlu davacıya ödeme konusunda yeminde yönlendirebilir. Bu durumda yemin davetiyesi çıkarılan alacaklı duruşmaya gelir usulüne uygun yemin ederse davalı ödemesini ispat edememiş sayılır. Ancak yemin metni ve davetiyesinin tebliğine rağmen alacaklı duruşmaya gelmez ise yemin yapmaktan vazgeçmiş sayılarak davalı borçlu ödeme savunmasını ispat etmiş sayılır.
e) Davalı itirazında yada cevap dilekçesinde takibe konu faturanın kapalı fatura olduğu savunmasında bulunabilir. Bu durumda faturanın aslı veya dipkoçanları taraflardan istenerek yapılacak inceleme neticesi faturanın ortasında faturayı düzenleyen alacaklının imzasının bulunması durumda bu faturanın bedelinin peşin tahsil edildiğine karine teşkil eder. Ancak bu karinenin aksi her zaman ispat edilebilir. Alacaklı bu karinen aksini davalının elinden sadır bir belge, ticari defterler ile özellikle davalının ticari defterlerinde faturanın veresiye kayıtlı olması ile ispat edebilir.
Faturaya dayalı takibe itirazın iptali yada faturaya dayalı alacak davalarında davalı akdi ilişkiyi açıkça kabul etmemiş ise taraflar arasında akdi bir ilişkinin bulunduğunu ispat külfeti faturayı düzenleyen alacaklı tarafa düşmektedir. Alacaklı düzenlediği faturadaki malların yada hizmetin karşı tarafa teslim edildiğini HMK 200. Maddesinde belirtilen deliller ile ispat etmesi gerekir. Fatura tek başına taraflar arasında ki akdi ilişkinin belgesi sayılamaz. Domaniç”e göre de“bir akdin icra safhasına taalluk eden fatura , mutlaka mevcut ve evvelce tamamlanmış bir anlaşmaya dayalı olması gerektiğinden, bir icap bile değildir. Kaldı ki icabı reddetmemek kabul niteliğinde de değildir.( BK.m3-5)
Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir.( Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu E:2001/1, K:2003/1 ,T:27.06.2003
İspat vasıtaları
İlamsız icra takibi neticesi ödeme emrine itiraz edilmesi durumunda alacağına kavuşmak isteyen alacaklı duran takibin kaldığı yerden devamını sağlamak için itirazın iptali davası açacaktır. Davacı alacaklı alacağı ile ilgili olarak davalı borçlu ile aralarında bulunduğunu iddia ettiği akdi ilişki borçlu tarafından açıkça kabul edilmemiş ise bu hukuki ilişkiyi ispat etmesi gerekir. Normal şartlarda alacaklı faturaya konu mal ve hizmeti davalı borçluya teslim ettiğine dair borçlunun imzasını kabul ettiği irsaliye veya teslime dair yazılı belge ile ispat edebilir. Ancak uzun yıla dayanan tecrübelerimiz göstermektedir ki mal ve hizmetin tesliminde böyle bir belge düzenleme geleneği ne yazık ki oluşmamıştır. Bu durumda ticari defterler uyuşmazlığın çözümünde en önemli delili oluşturmaktadır.
A-Yazılı belge
Davacı davalı borçlu ile aralarında akdi bir ilişki olduğunu bir başka anlatımla takibe konu faturadaki mal satımı ile ilgili ticari ilişkiyi ispat etmeden iddia ettiği alacağın tahsilini sağlaması mümkün değildir. Akdi ilişki ise taraflar arasında düzenlenen imzası davalı tarafından kabul edilmiş bir sözleşme, faturaya konu malların borçluya teslim edildiğine dair bir irsaliye ve teslim fişi ile ispat edilebilir. Faturanın bedeli HMK 200 maddesinde belirtilen bedelin üstünde ise davalının açıkça muvafakati olmadan teslime ilişkin tanık dinlemek mümkün değildir.
Hemen belirtilmelidir ki, satılanın tesliminin “hukuki işlem” niteliğinde olup, buna ilişkin savunmanın hangi delillerle kanıtlanabileceğinin belirlenmesinde, hukuki işlemlerin varlığının kanıtlanmasına ilişkin genel usul hukuku kurallarının (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288(6100 sayılı HMK 200) ve devamındaki hükümler) göz önünde tutulması gerekir. Bunun sonucu olarak ta; herhangi bir hukuki işlem gibi, teslim de anılan hükümdeki senetle (yazılı delille) ispat kuralı çerçevesinde, ilişkin bulunduğu malın miktar ve değerine göre belirlenmelidir (Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 1990 5.basım,C:2,S:1534, S:1603, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.11.2002 gün 2002/13-875 E., 2002/885 K. sayılı ilamı da bu yöndedir.). Satış bedelinin miktarı itibariyle, teslim savunmasının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288.maddesi (HMK 200) uyarınca yazılı delille kanıtlaması zorunlu bulunduğu gibi, aynı Kanun’un 293.( HMK 293.) maddesinde gösterilen, tanıkla ispatlama imkanının tanındığı hallerden herhangi birinin varlığı da, davacı tarafça ileri sürülmemiş ise Davalının , teslim savunması yönünde davacının tanık dinletmesine açık bir muvafakati olmadığı durumlarda davacı satıcı, dava konusu satılanı davalı alıcıya teslim etmiş olduğu yönündeki savunmasını yazılı delille ispatlamak zorundadır. Mahkemenin buna rağmen dinlediği tanıkların beyanlarına itibar edilemez. (YARGITAY Hukuk Genel Kurulu 13.07.2011 Tarih ESAS NO: 2011/19-426 KARAR NO: 2011/516 tarihli kararı.)(19. Hukuk Dairesinin 04.04.2011 Tarih 2010/9865 esas 2011/4273 sayılı kararı)
B-Ticari defterler
Alacaklı düzenlediği faturada ki mal ve hizmetin teslimi yönünde yazılı bir belge sunamamış ise ya doğrudan münhasıran karşı tarafın ticari defterlerine yada her iki tarafın ticari defterlerine delil olarak dayanabilir. Yukarıda belirttiğimiz gibi uygulamada da görülmektedir ki tacirler arasında ki mal alışverişinde teslime dair bir belge düzenlemek yaygın hale gelmemiş olduğundan mahkemeye intikal eden bu yönde ki uyuşmazlıkların yüzde doksanı ticari defterlerin incelenmesi sonucu çözülmektedir. Bu nedenle bende ticari defterlerin delil niteliğine geniş bir şekilde değineceğim. Konu ile ilgili daha ayrıntılı bilgi sahibi olmak için "Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil Olması" başlıklı makalemizi incelemenizi tavsiye etmekteyim.
1- Münhasıran karşı tarafın ticari defterlerine dayanmak
Bir davada ispat yükü kendisine düşen taraf, iddiasını ispatlamak için diğer tarafın tuttuğu defterlere de dayanabilir. Bu durum HMK 222/son maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir. “Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.” Taraflardan biri iddiasını sadece karşı tarafın defterleriyle ispat etmek istediğini beyan ederse, mahkeme karşı tarafa ticari defterlerini mahkemeye ibraz etmesi için kesin süre verir. İşte bu durum da karşı tarafın defterlerini ibraz etmesi ya da etmemesine göre doğuracağı sonuçları ayrı ayrı inceleyecek olursak:
a)Defterlerini ibraz etmesi istenen taraf, defterlerini ibraz ederse
1- İbraz edilen defterlerin incelenmesi neticesi, ileri sürülen iddia hakkında hiç bir kayıt yer almamışsa iddia ispat edilememiş sayılır.
2-İbraz edilen defterlerde sadece defter sahibinin aleyhine kayıt varsa, bu kayıt defter sahibi aleyhine kesin delil oluşturur. Defter sahibi bundan sonra kendi defterlerinde yer alan kayıtların aksini ancak başka bir kesin delille , örneğin borcunu ödemiş olduğunu karşı taraftan aldığı bir makbuzla ispat edebilir.
3-İbraz edilen defterlerde, defter sahibinin hem lehine hem aleyhine kayıt varsa ve defterler kanuna uygun şekilde tutulmamışsa defterlerin sahibi lehine olan kayıtları dikkate alınmaz.
b) Defterlerini ibraz etmesi istenen taraf, defterlerini ibraz etmezse
Bu durum da HMK 222/son maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir. “..karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır” Bu düzenlemeden anlaşıldığı üzere ispat külfeti kendisine düşen taraf doğrudan karşı tarafın defterlerini delil olarak göstermesi durumunda karşı tarafa defterlerini sunması için makul bir kesin süre verilir. Defterler bu süre içinde sunulmadığında defterleri ibrazdan kaçınmış sayılarak o defterlere dayanan taraf iddialarını ispat etmiş sayılır. Somut bir örnek ile açıklamak gerekir ise 5.000 TL bedelli bir fatura ile icra takibine geçen alacaklının ödeme emrine itiraz edilmesi ile birlikte açacağı itirazın iptali davasında faturayı adına düzenlediği borçlu tacirin doğrudan ticari defterlerine dayanabilir. Bu tercih hiç bir yoruma muhtaç olmadan açık olmalıdır. Karşı tarafın defterleri yanın da kendi defter ve kayıtlarını da delil olarak gösteriyorsa bu kapsamda değerlendirmek mümkün değildir. Belirttiğimiz gibi davacı salt karşı tarafın defterlerini delil olarak gösterdiğinde mahkeme davalı tarafa HMK 222/4 5 maddesi gereği açıklamalı ve ihtarlı bir davetiye göndererek ticari defterleri bilirkişi incelemesine hazır etmesi için kesin süre verir. İşte verilen bu süre içinde defterler sunulmaz ise davacı davasını ispat etmiş sayılır.
2- İki Taraf Ticari Defterlerinin de Delil Olarak Gösterilmesi
İki tarafında ticari defterine delil olarak dayanıldığı durumlarda bir başka anlatımla açıkça salt karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmadığı durumlarda mahkeme her iki tarafada duruşmaya katılmışlarsa huzurda, duruşmaya katılmayan taraf için davetiye ile defterlerin ibrazı için kesin süre verir. Böyle bir kesin süre içinde defterlerin ibraz edilmemesinin nasıl değerlendirileceği hususu HMK 222. Maddesinde bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay dairelerin istikrar kazanmış uygulamaları ile bu sorun çözülmüştür. Defterlerin ibraz edilmemesi durumunda TTK 83 maddesinin yollaması ile HMK 220. Maddesinin uygulama alanı bulacağı netlik kazanmıştır.
Her iki tarafın ticari defterleri delil olarak gösterildiği durumda defterlerin ibraz edilip edilmemesine göre yapılacak ayrımda:
a) Her iki tarafında ticari defterlerini ibraz etmesi
Her iki tarafta mahkemenin verdiği kesin süre içinde ticari defterlerini sunmak zorundadırlar. Her iki tarafta ticari defterlerini sunduklarında yada keşif günü şirket merkezlerinde bilirkişi incelmesine hazır ettiklerinde bilirkişi tarafından her iki tarafında defterleri incelenir. İnceleme sonucu her iki tarafın defterleri de usulüne uygun tutulmuş takibe konu faturanın her iki tarafın defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiş ise artık davalı faturada ki malları teslim aldığı kabul edilerek malların bedellerini ödediğini ispat külfeti davalıdadır.
Her iki tarafın ticari defterleri incelenmiş iki tarafın defterlerinin de usule uygun tutulduğu, açılış ve kapanış kayıtların yapıldığı tespit edilmiş ancak davalının ticari defterlerinde faturalar kayıtlı değil ise davacı davasını ispat edememiş sayılır.
Davacının defterleri usulüne uygun tutulmuş ve faturalar kayıtlı ve alacak kaydı bulunmakta ancak davalının defterleri usulüne uygun tutulmamış ise davacının defterleri HMK 222/3 maddesine göre lehine delil teşkil eder davacının defter kayıtlarına göre bir karar vermek gerekir.
Davacının defterleri usulüne uygun tutulmamış ise davalının defterleri usulüne uygun tutulmamış olsa dahi faturalar davalının defterlerinde kayıtlı değil ise teslim ve akdi ilişki ispatlanmamış sayılır. Ancak faturalar davalının defterlerinde kayıtlı ise davalının defterleri usulüne uygun tutulsun tutulmasın HMK 222/4 maddesi gereği aleyhine delil teşkil eder. Yani faturadaki malları aldığı kabul edilerek bu malların bedellerini ödediğini davalı borçlu ispat etmek zorunda kalır.
b) Davacının defterleri incelenmiş ve yasalara uygun tutulmuş olması durumunda davalının defterlerini ibraz etmemesi
Ticari defterleri delil olarak gösteren davacı defterlerini ibraz etmiş ve bilirkişi tarafından incelenmesi sonucu defterlerin TTK 64. Maddeye uygun tutulduğu, faturaların defterlerde veresiye kayıtlı bulunduğu ve davalıdan alacaklı olduğu tespit edilmesi durumunda davalının defterlerini ibraz etmemiş olması karşısında artık davacı iddiasını ispatlamış kabul edilecektir. Ancak bu sonuca varabilmek için davalıya TTK 83/2 maddesinin yollaması ile HMK 220. Maddesine uygun açıklamalı ihtarlı bir davetiye göndermek zorunludur. Eğer HMK 220. Maddesine uygun ihtar yapılmamış ise davalının defterlerini ibraz etmemesinden davacının faydalanması mümkün değildir. Bu durumlarda Yargıtay uygulamaları “HMK 220 maddesine uygun ihtar gönderildikten sonra davalı tarafın defterlerini ibraz edip etmemesine göre oluşacak duruma göre karar verilmesi gerektiği “ şeklinde karar bozularak gönderilmektedir.
Davalı HMK 220. Maddesinin son fıkrası uyarınca kendisine yapılan ihtarlı tebligata rağmen ticari defterlerini sunmaması durumunda davacının ticari defterleri yasalara uygun tutulmuş , açılış ve kapanış onayları yapılmış, alacağa dayanak fatura yada belge ticari defterde kayıtlı ise HMK 220/son maddesinin “duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir” şeklindeki düzenlemesi karşısında davacının ticari defterlerinde ki kayıtlar lehine değerlendirilecektir.
Somut bir örnek ile anlatacak olursak: Faturaya dayalı bir alacak talebinde bulunan ve ticari defterlere dayanmış olan davacı ticari defterleri incelenmiş TTK 64 ve 65. maddelerine uygun olarak tutulmuş ve faturalar veresiye olarak kaydı yapılmış davalı ise kendisine TTK 83/2 HMK 220. maddelerine göre açıklamalı ve ihtarlı olarak “kendisine verilen sürede ticari defterlerini ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da ticari defterlerinin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre ticari defterlerinin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edilebileceği” şeklinde tebligata rağmen ticari defterlerini sunmaz ise davacının usulüne uygun ticari defter ve kayıtları lehine delil olarak kabul edilip davacının defterleri kapsamında karar verilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 28/03/2012 TARİH ESAS NO: 2011/11-862 KARAR NO: 2012/251 Sayılı Kararı) (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 05.11.2012 Tarih Esas: 2012/9592 Karar: 2012/15940)
b)Ticari defterleri delil olarak dayanan tarafın ticari defterleri yasalara uygun olmaması durumunda karşı tarafın defterlerini ibraz etmemesi durumu
Ticari defterlere delil olarak dayanan tarafın defterleri yasala uygun tutulmamış ise yani TTK 64 maddesinde belirtildiği gibi tutulması gereken defterler tutulmamış, açılış ve kapanış kayıtları onaylanmamış ise davalının ticari defterlerini ibraz etmemesi artık davacı lehine değerlendirilemeyecektir. Çünkü ispat külfeti kendisinde olan taraf öncelikle ticari ilişkiyi yani mal sattığını ispat etmek zorundadır. Bunu HMK 200. Maddesinde belirtilen belgeler ile ispat etmemesi durumunda ticari defterlere dayanmış ise kendi defterlerinin lehine delil teşkil etmesi için HMK 222/3 maddesindeki şartları taşıması gerekir. Bu şartları taşımıyorsa ticari defterler lehine delil olamaz.
c) Sadece Kendi Ticari Defterlerinin Delil olarak Gösterilmesi
İspat külfeti kendisinde olan taraf sadece kendi defterlerini delil olarak göstermiş ise bir başka anlatımla kendi defterlerinin yanında davalının defterlerini de delil olarak göstermemiş ise davalının ticari defterlerinin ibraz edilmemesi davacı lehine değerlendirilemez. İspat külfeti kendisinde olan taraf öncelikle iddialarını usulüne uygun yazılı deliller ile ispat etmek zorundadır. (Yargıtay 19.HUKUK DAİRESİ 23.11.2011 Tarih Esas: 2011/4634 Karar: 2011/14565) (Not bu konu (Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil Olması) başlıklı makalemiz de geniş bir şekilde anlatılmıştır. Bu makalenin mutlaka okunması gerektiğini tavsiye ediyoruz.
C-Yemin
İspat külfeti kendisine düşen taraf iddiasını yazılı belge veya ticari defterler ile ispat edemediğini yada edemeyeceği kanaatine varırsa karşı tarafa yemin teklif edebilir.(HMK 227/1)Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez.(HMK 227/2)
İcra inkar ve Kötü niyet tazminatı
İtirazın iptali davasında davacı alacaklı icra takibine haksız olarak itiraz ederek takibin durmasına neden olan davalı borçludan icra inkar tazminatı isteyebilir. Bunun yanında davalı borçlu da hakkında kötü niyetli olarak takip başlatan alacaklı davacıdan kötü niyet tazminatı isteyebilir.
İcra inkar Tazminatı
İİK 67/2 maddesinde “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” Düzenlemesi karşısında itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için;
a) Geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması gerekir
İcra inkar tazminatına ancak para alacağına ilişkin yapılmış bir ilamsız icra takibine itiraz edilmesi durumunda karar verilebilir. İlama dayalı yapılan takibe itirazın iptali davalarında alacak paraya ilişkin olsa bile icra inkar tazminatına karar verilemez. Çünkü ilamlı icra takiplerinde icra müdürlüğünce borçluya gönderilecek icra emrine itiraz hakları bulunmamaktadır. Velev ki böyle bir itiraz dilekçesi verse dahi takibi durdurmayacağı için itirazın iptali davasına konu olmayacaktır. İİK. nun 33. Maddesi gereği ilamlı icra takibine karşı borçlu, ancak icra emri tebliğinden itibaren yasal yedi günlük sürede icra hukuk mahkemesinde itfa, imhal ve zamanaşımına ilişkin iddialarını ileri sürerek icra emrine itiraz edebilir ve icranın geri bırakılmasını isteyebilir. İmza inkarı ise söz konusu olamaz. Borçlu hakkındaki takip ilamlı icra yolu ile başlatılmış bulunması durumunda, konu ile ilgili İİK. nun 33. ve müteakip maddelerinde itirazın reddi veya kabulü halinde,borçlu lehine tazminat hükmedileceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 16.03.2010 Tarih Esas No: 2009/24237 Karar No: 2010/6009 kararı)
b) Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalıdır
Borçlu aleyhine yapılan ilamsız icra nedeniyle gönderilen ödeme emrine kendisine tebliğ tarihinden itibaren 7 günlük süre içinde borca, yetkiye ve faize itiraz etmiş olmalıdır.(İİK 62. Mad.) Böyle bir itiraz olmadan borçlu aleyhine icra inkar tazminatına karar vermek mümkün değildir.
c) Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalıdır
Borçlu aleyhine icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için İİK 67. Maddesinde belirtildiği şekli ile itiraz dilekçesinin kendisine tebliğ olduğu tarihten itibaren bir yıllık süre içinde itirazın iptali davasını açılmış olması gerekir.
d) İcra inkar tazminatı talep edilmiş olmalıdır
İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için davacının açıkça icra inkar tazminatı talep etmesi gerekir. Böyle bir talep yoksa diğer şartları oluşmuş olsa dahi icra inkar tazminatına karar vermek mümkün değildir.
e) Alacak likit olmalıdır
Borçlu aleyhine icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için talep edilen alacağın likit bir başka anlatımla belirgin olmalıdır. Bunun yanında alacak bilirkişinin incelmesi sonucu belirlenecek durumlarda örneğin tazminat davalarında alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmez. ZMSS'nin bir meblağ sigortası olmayıp, gerçek zararı karşılamaya yönelik bir sigorta türü olduğu dikkate alındığında, tazminatın da önceden belirlenebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşımadığı kuşkusuzdur. İİK’ nun 67. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için borçlunun itiraz ettiği alacağın likit bir alacak olması gerekir.(YARGITAY 17.Hukuk Dairesi 29.02.2012 Tarih ESAS NO: 2011/1772 KARAR NO: 2012/2420 kararı)
Dava konusu alacak faturalara dayalı cari hesap alacağı olup likit (muayyen, belirlenebilir) nitelikte bulunduğundan İİK'nin 67/2 maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. (YARGITAY 19. Hukuk Dairesi 18.09.2013 Tarih ESAS NO:2013/9414 KARAR NO: 2013/14137 kararı)
Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak likit (bilinebilir, belirlenebilir) olup, davalı borçlunun haksızlığına karar verilen miktar üzerinden İİK'nun 67/2 maddesi uyarınca davacı alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmolunması gerekir. (YARGITAY 19. Hukuk Dairesi 12.09.2013 Tarih ESAS NO: 2013/9125 KARAR NO: 2013/13826 kararı)
Dava konusu alacak “Mermer Arama Ruhsatı Devir Protokolü''nden kaynaklanmakta olup, likit (muayyen, hesap edilebilir) nitelikte bulunduğundan İİK’nun 67/2.maddesi uyarınca davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir.(YARGITAY 19. Hukuk Dairesi 16.09.2013 Tarih ESAS NO: 2013/10631 KARAR NO : 2013/13941 kararı)
f) Borçlunun icra dairesine yapmış olduğu itirazında haksız olması gerekir.
Yapılan yargılama neticesi davacının davalıdan bir miktar alacağının bulunmasının tespit edilmesi durumunda borçlu yaptığı itirazında haksız sayılır. Davalının itirazında haksız sayılması için illaki borcun takip talebinde ki miktar kadar bulunduğunun ispatı zorunlu değildir. Örneğin davacı alacaklı 5.000 TL üzerinden takip yapmış ancak yargılama neticesi 3.000 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiş ise davalı borçlu ödeme emrine yaptığı itirazında bu miktarda haksız sayılır. Buradaki mantık borçlu kendisi aleyhine yapılan icra takibinde takibi yapana borcunun bulunup bulunmadığını varsa ne kadar borcu olduğunu araştırarak buna uygun bir yol izlemelidir. Bu nedenle bir kısım borcu varken borcun tamamına itiraz ederek takibin tamamının durması durumunda borçlu haksız sayılmalıdır. Ancak borçlunun alacağın bir kısmını kabul bir kısmını reddettiği durumlarda yani kısmi itiraz durumlarında yargılama sonucu davalı borçlunun itiraz dilekçesinde kabul ettiği borç miktarı kadar borcunun bulunduğu ve itiraz ettiği miktarda borcunun bulunmadığı tespit edilir ise itirazında haklı sayılır. Bu durumda açılan itirazın iptali davası reddedilir.
İcra İnkar Tazminatında uygulanacak oran:
İİK'nun 67. maddesinde "diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi ile icra inkar tazminatının en az %20 olacağı belirtilmiştir. Bir başka anlatımla tazminat %20 den aşağı olmayacak ancak iki tarafın durumu, takibin devamına karar verilen meblağ miktarına göre hakim üst limiti taktir edecektir. Ancak uygulamada kanunun belirlediği alt limitin üstünde icra inkar tazminatına rastlamadım.
Tazminata esas alınacak miktar ise yine İİK 67. maddesinin son fıkrasında "takip talebi veya davadaki talep esas alınır" düzenlemesi ile açıklık getirmiştir. davacı itirazın iptalini takip talebindeki toplam miktar üzerinden talep etmiş ise cra inkar tazminatında esas alınacak miktar işlemiş faiz ile birlikte takip tarihinden itibaren icra takibinin devamına karar verilen miktardır. Ancak davacı takip talebindeki miktardan daha aşağı bir miktar için itirazın iptalini ve takibin devamını talep edebilir. Bu durumda tespit edilen alacak dava değerini aşmış olsa dahi tazminat dava değeri üzerinden hesaplanır. Çünkü takibinde bu miktar üzerinden devamına karar verilir.
Kötü niyet tazminatı
İİK.'nun 67/2 maddesinde davacı (alacaklı) aleyhine dava değerinin %20 si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız ve kötü niyetli olması şartı getirilmiştir. Kötü niyet tazminatına karar verilebilmesi için birkaç şartın birlikte bulunması gerekir. Bu şartlar şunlardır:
a) Davacının açtığı itirazın iptali davasında haksız çıkması
İtirazın iptali davasında yapılan yargılama neticesinde davacı alacaklı takip talebinde takip konusu yaptığı faturadan dolayı alacağının bulunmadığı bir başka anlatımla davalı borçlunun ödeme emrine itirazında haklı olduğu tespit edilir ise davalı borçlunun İİK 67/2 maddesinde belirtilen kötü niyet tazminatı talebinin değerlendirilmesi gerekir.
b) Davalı borçlunun davacının takibi yapmakta kötü niyetli bulunduğunu ispat etmiş olması
Davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilebilmesi şartları biraz daha ağırlaştırılmıştır. Alacaklının haksız çıkması ve açtığı itirazın iptali davasının reddedilmesi bir başka deyiş ile borçlu davalının itirazında haklı çıkması tek başına kötü niyet tazminatı için yeterli görülmemiştir. Bunun yanında alacaklının açıkça kötü niyetli bulunduğunu borçlu ispat etmiş olması gerekir. Örneğin fatura bedelinin icra takibinden önce ödendiği bir makbuz ile ispatlanmasında alacaklının tahsil ettiği alacağı ikinci kez tahsil etmekte kötü niyetli sayılmalıdır. Kötü niyet tazminatı dava tarihindeki duruma göre değil, takip tarihindeki duruma göre tespiti gerekir. (Y a r g ı t a y 19.Hukuk Dairesi 08.03.2012 Tarih Esas:2011/12272 Karar:2012/3747 kararı)
Kötü niyet tazminatı verilebilmesi için alacaklının takibinde haksız ve kötü niyetli olması gerekir (İİK md 67/2). Alacağın ispat edilememiş olması tek başına kötü niyetin göstergesi değildir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 26.10.2011 Tarih Esas: 2011/3310 Karar: 2011/13265 kararı)
c) Davalı borçlunun kötü niyet tazminatı talebinde bulunması
Kötü niyet tazminatına karar verilebilmesi için davalının mutlaka bir talebi bulunmalıdır. Hakim kendiliğinden kötü niyet tazminatına karar verilemez.
Sonuç olarak itirazın iptali davasında borçlunun haksız çıkması durumunda talep edilmiş ise icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekir iken yargılama sonucunda davalı borçlunun itirazında haklı çıkması davacının açtığı itirazın iptali davasında haksız çıkması kötü niyet tazminatı için yeterli olmayıp alacaklının takip yapmakta açıkça kötü niyetli bulunduğunun ispat edilmesi gerekmektedir.
Kötü niyet Tazminatında uygulanacak oran:
İİK'nun 67. maddesinde "takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi ile kötü niyet tazminatının en az %20 olacağı belirtilmiştir. Bir başka anlatımla tazminat %20 den aşağı olmayacak ancak iki tarafın durumu, ve dava değerine göre hakim üst limiti taktir edecektir. Ancak uygulamada kanunun belirlediği alt limitin üstünde kötü niyet tazminatı verilmemektedir.
Faiz ve Faiz Oranları
Faturaya dayalı ilamsız icra takiplerinde işlemiş faiz ve işleyecek faiz olmak üzere iki türlü faiz istenebilir. İşlemiş faize karar verilebilmesi için faturanın davalıya tebliğ edildiğinin yada faturada ki alacağın ödenmesi amacı ile davalı borçluya ihtar çekilmesi ve bu ihtarın usulüne uygun şekilde borçluya tebliğ edilerek borçlunun temerrüde düşürülmüş olması gerekir. Eğer böyle bir ihtar yoksa yada ihtar çekilmiş davalıya tebliği edilmemiş ise işlemiş faize karar vermek mümkün değildir.Çünkü burada ki işlemiş faiz işlemiş temerrüt faizidir.
Davalı borçluya borcunu ödemesi için çekilmiş ve tebliğ edilmiş bir ihtar varsa ihtarın tebliğ edildiği, eğer ihtarda ödeme için bir süre verilmiş ise bu sürenin dolduğu tarihten (temerrüde düşülen tarihinden) takip tarihine kadar ki süre içinde işlemiş faizin hesaplanması gerekir.
Gerek işlemiş faiz gerekse takip tarihinden itibaren işleyecek faize karar vermek için belirttiğimiz gibi takip talebinde bu faizler açıkça talep edilmiş olmalıdır.
Uygulanacak faiz oranına gelince alacaklı takip talebinde ne tür bir faiz talep ettiğini açıkça belirtmelidir.
Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir. Yani Taraflar aralarında yapacakları bir sözleşme ile faiz oranlarını serbestçe kararlaştırabilirler.(TTK 8/1) Böyle bir sözleşme yoksa yasal faiz yanında alacaklı davacı ticari yada avans faizi talep edebilecektir.
4489 sayılı yasa ile değişik 3095 sayılı yasa hükümlerine göre temerrüt faizine hükmedilmesi gereğine değinilmiştir. Anılan yasanın 2/2 maddesinde, “ Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılan orandan fazla yada faiz konusunda bir sözleşme yoksa ticari işlerde temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebileceği” öngörülmüştür.
Hiçbir oran belirtmeden sadece faiz talebi varsa yasal faize karar vermek gerekir. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre hangi tür faiz talep ettiğini belirtmemekle birlikte faiz oranı vererek faiz talep edilmesi durumunda ise talep ettiği faiz oranı hangi tür faize tekabül ediyorsa bu faize karar vermek gerekir. Örneğin 17.5 oranında bir faizi talebi avans faizi talep ettiği anlamını taşır.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi şu kararı bu düşüncemizi doğrular mahiyettedir. “İlamsız takipte işleyecek olan faiz yönünden %42 oranında faiz oranı gösterilmiş ise de belirtilen tarihteki avans faizinin oranının bu miktarın altında bulunduğu anlaşıldığından avans faiz miktarı incelenip bu oran gereğince işleyecek olan faizin tayini gerekirken avans faiz oranı dışındaki meblağın hükmedilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.( Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 15.06.2011Tarih Esas:2010/14303 Karar:2011/8082 kararı)
Yargıtay bir kararında “en yüksek faiz oranında” şeklindeki talebin “avans faiz oranı” olarak değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.
S o n u ç O l a r a k
İlamsız icra takiplerinde ödeme emrine itiraz edilmesi ile birlikte takip durur. Duran takibin kaldığı yerden devamını sağlamak için alacaklı İİK 67. Maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası açabilir. Bu dava borçlunun itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edildiği tarihten itibaren bir yıllık süre içinde açılmalıdır. İtirazın iptali davası açılması ile birlikte hakim öncelikle mahkemenin görevli olup olmadığını kendiliğinden inceleyecektir. TTK 5. Maddesinde yapılan değişiklikle asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisinden görev ilişkisine dönüşmesi ile birlikte her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili faturadan kaynaklı alacağa dayalı ilamsız icra takibine itiraz varsa asliye ticaret mahkemesi, faturanın konusu bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili olsa dahi diğer tarafın ticari işletmesi ile ilgili değilse HMK 2. Maddesi gereği görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olacaktır. Eğer faturanın muhatabı ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi ise tüketici mahkemesi görevli olacaktır. Ödeme emrine borç yanında yetkiye de itiraz edilmiş ise öncelikle hakim tarafından bu yetki itirazı konusunda bir karar verilmelidir. Yetkili mahkeme genel hükümlere göre belirlenecektir. Borçlu sadece yetki itirazında bulunmuş ise İİK 50/2 maddesi gereği yetki itirazının kaldırılmasında icra hukuk mahkemesi görevlidir. Bu nedenle her nasılsa bu durumda itirazın iptali davası açılmış ise mahkeme HMK 15/2 maddesi gereği usulden reddine karar vererek dosyayı talep halinde icra hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verecektir.
Yapılan inceleme neticesinde mahkemenin görevli ve yetkili olduğuna karar verilmesi durumunda davanın esastan incelemesine geçilir. Tarafların gösterdikleri delillere göre ispat külfetinin kimde olduğuna karalarlaştırılır. Faturaya dayalı olarak ilamsız takibe geçen alacaklı ödeme emrine itiraz edilmesi durumunda açacağı itirazın iptali davasında borçlu ile akdi ilişkisinin olduğunu ve faturaya konu mal ve hizmeti davalıya teslim ettiğini ispat etmelidir. Ancak davalı itiraz dilekçesinde yada cevap dilekçesinde temel ilişkiyi kabul eder ödeme definde bulunur ise ispat külfeti davalıya geçer. Bu durumda davalı fatura bedelini ödediğini HMK 200. Maddesinde belirtildiği gibi yazılı belge ile ispat etmelidir. Taraflar delil olarak yazılı belgeler yada ticari defterlerini delil olarak gösterebilir. Ticari defterlere delil olarak dayanılması durumunda defterlerin incelenmesi sonucu bir karar verilir.
Yapılan yargılama neticesi alacaklı davacının alacağının bulunduğu ve davalı borçlunun ödeme emrine yaptığı itirazın haksız olduğuna karar verilir ise talep halinde İİK 67/2 maddesi gereği tespit edilen alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilir. Ancak yargılama neticesi davalının itirazında haklı olduğu bir başka anlatımla davacının yaptığı takipte haksız olduğu aynı zamanda alacaklının açıkça takibi kötü niyetli olarak yaptığı ispatlanırsa borçlu tarafından borçlu davalı yararına %20 oranında kötü niyet tazminatına karar verilir.
İtirazın iptali davasında hüküm kurarken asıl alacak ve işlemiş faiz ayrı ayrı gösterilerek toplamda hangi miktar üzerinden takibin devam edeceği ve takip tarihinden itibaren hangi oranda yada hangi tür faiz uygulanacağı açıkça belirtilmelidir.
Örnek Kısa Karar:
1- Davacının davasının kabulü ile davalının Konya 2. İcra Müdürlüğünün 2014/200 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 40.500 TL asıl alacak, 3.500 TL işlemiş faiz olmak üzere takibin 44.000 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına
2- Davalının ödeme emrine yapmış olduğu itirazın haksız olduğu ve itirazı ile takibin durmasına ve alacaklının alacağına geç kavuşmasına neden olduğu anlaşıldığından İİK 67/2 maddesi gereği alacağın %20 si olan 8.800 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine .
12.11.2014
Hüseyin Tuztaş
(Yargıtay Üyesi)
NOT:
Makalenin izinsiz olarak başka bir yerde yayınlanması yasal sorumluluk gerektirir.
Makalenin bir bölümünden alıntı yapılması durumunda makaleye ve yazarına mutlaka atıf yapılması gerekir.
