GENEL OLARAK
Bir vakıayı iddia eden taraf bunu ispatladığı ölçüde o vakıaya dayanır. Türk Medeni Kanunun 6. Maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. Maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” İfadesi ile iddia edilen vakıayı ispat külfeti o vakıaya dayanacak kişiye aittir. Özlü sözle herkes iddiasını ispat ile mükelleftir.
İspatın konusu HMK 187. Maddesinde “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” İfadesi ile ispat edilecek konuları tarafların üzerinde ki anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak vakıalar olarak belirtmiş ve bunun ispatı içinde tarafların delil göstermesi gerektiği vurgulanmıştır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda deliller, HMK 199-224 maddeleri arasında düzenlenen “ Belge ve Senet” ve 225-239 maddeleri arasında düzenlenen “Yemin” “kesin delil” olarak HMK 240-265 maddeleri arasında düzenlenen “Tanık” 266-287 maddeleri arasında düzenlenen “ Bilirkişi İncelemesi” 288-292 maddeleri arasında “Keşif” ve Hukuk Muhakemeleri ile getirilen yeni bir delil çeşidi olarak 293 Maddesinde düzenlenen “Uzman Görüşü” taktiri delil olarak düzenlenmiştir.
Yemin kesin bir delildir. Kesin delil olması nedeniyle şartlarını, hükümlerini ve sonuçlarını kanunun belirlediği ve bu şartların mevcut olması halinde hakimin bağlı olduğu ve taktir yetkisine sahip olmadığı delillerdir. Bir vakıanın ispatı için kanun da kesin delil öngörülmüş ise hakim başka delil inceleyemez. Yine bir vakıanın ispatı için kesin delil gösterir ve delil o vakıayı ispat ederse, hakim bu vakıanın doğruluğunu kabul etmek ve buna uygun karar vermek zorundadır.(Medeni Usul Hukuku Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Prof. Muhammet ÖZEKEŞ, Prof. Dr. Oğuz Atalay . 409. Sayfa)
Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin bildiği hususlardan kaynaklanan karşı tarafın uyuşmazlık konusu vakıalardır.
Yürürlükten kalkan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun da yemin kati (taraf) yemini ve re’sen yemin olarak ikiye ayrılmıştır. Taraf yemini 344. Maddesinde “Kati yemin, bir kimsenin esas davasının halline müessir olan bir fiilin ispatı için diğerine teklif ettiği yemindir.” Şeklinde tanımlanmıştır. Resen yemin ise 355. Maddesinde “Mahkeme vereceği karar veya hükmü iki taraftan birinin yemin etmesine talik edebilir.” İfadesi ile hakime davanın her iki tarafına da kendiliğinden yemin teklif edebileceğini düzenlemiştir. Hakimin hangi hallerde re’sen yemine başvuracağı hususu ile HUMK 356. Maddesinde “ 1) İddia olunan hususun kati deliller ile ispat edilmemiş olması, 2)İddia olunan hususu ispat için irae olunan delillerin hüküm verilecek derecede kanaat hasıl etmemesi.” İfadesi ile iki şarta bağlamıştır. Bir başka anlatımla re’sen yemin de hakim iki taraftan birine kesin delil ile ispat edilmesi gereken durumlarda veya sunulan deliller ile hakime karar verecek derecede kanaat getirmeyen durumlarda ispat külfeti kendisinde olan tarafa karşı tarafa yemin teklif edip etmeyeceği hususunda beyanda bulunması için kesin süre verir. Ayrıca HUMK 362. Maddesinde belirttiği gibi hakim kanaatini güçlendirmek için taraflara yemin teklif edip etmeyeceği hatırlatabilir.
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU'NA GÖRE HAKİM TARAFLARA YEMİN TEKLİFİ HATIRLATABİLİR Mİ?
Re'sen yemin (Hakimin kendiliğinden tarafa yemin teklif etme hakkını hatırlatması) yürülükten kalkan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 355-362. maddeleri arasında düzenlenmiş iken 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda re'sen yemine hiç yer vermemiş sadece taraf yemini düzenlenmiştir. Nitekim bu husus Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı üzerinde hazırlanan Adalet Komisyonu Raporunda “Dördüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yemin düzenlenmiştir. Tamamlayıcı yemine Tasarıda yer verilmemiştir. Takdiri delillerle ispatın mümkün olduğu hâllerde, hâkimin kanaatini yemin ile değil, diğer delillerle tamamlaması kabul edilmiştir. 1086 sayılı Kanunda yer alan yemin formülü, taraf yemini düzenlemesinde, daha laik hale getirilmeye çalışılmıştır.” İfadesi ile hakimin taraflarca sunulan taktiri delillerle bir kanaate varamaması durumunda ispat külfeti kendisine düşen tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatması durumuna yer verilmediğini belirtmiştir.
Aynı konuda, yasayı hazırlayan komisyonda yer alan Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES ise “..Yemin konusunda en önemli yenilik re’sen yeminin kaldırılmasıdır ve yemin şeklinin yeniden düzenlenmesidir. Yemin konusu çok tartışılmış, az da olsa faydası olması sebebiyle muhafaza edilmiştir. Ancak, yeminin gerçek bir delil olmaması ve kişinin vicdanına yönelik olması sebebiyle, bu konudaki riski isterse tarafın alması düşünülmüş, hâkimin yemin teklifi kaldırılarak sadece taraf yemini düzenlenmiştir. Yemin şekli, diğer kanunlardaki yeminler de dikkate alınarak, sadece belirli bir inanca yönelik değil, daha genel ifadelerle düzenlenmiştir.”şeklinde ifade etmiştir.
Yemin bir kimsenin esas davasının halline etkili olan bir olayın ispatı için diğerine teklif ettiği bir doğrulatma beyanıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu, sadece bir tarafın diğerine yemin teklifini kabul etmiş, hakimin kendiliğinden yemin teklifine izin vermemiştir. Çünkü yemin karşı tarafın vicdanına bırakılan bir durum olup bu riski sadece tarafın alması düşünülmüştür. (Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Prof. Muhammet ÖZEKEŞ, Prof. Dr. Oğuz Atalay Medeni Usul Hukuku Ders Kitabında 442. Sayfa)
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi başlıklı 194. Maddesinde “Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” İfadesi ile taraflara hangi vakıayı hangi delil ile ispatlayacağını açıkça gösterme zorunluluğu getirmiştir. Bu kapsamda taraflardan biri iddia ettiği vakıayı yemin delili ile ispat edecekse bunu delil listesinde açıkça göstermedikçe hakimin kendiliğinden o vakıayı ispat için tarafa yemin teklif hakkını hatırlatması yasal olarak mümkün değildir. Ancak taraf iddia ettiği vakıalardan birini yada tüm iddiasını karşı tarafa yemin yöneltmek suretiyle kısacası yemin ile ispat edeceğini dava yada cevap dilekçesi yahut delil listesinde açıkça belirtmiş ise artık hakim o tarafa o vakıanın ispatı için delil listesinde belirtmiş olduğu gibi yemin ile ispatlamak isteyip istemediği hatırlatılmalıdır. Bunun dışında hakim yemin teklifi hatırlatmasında bulunarak davaya müdahale etmemelidir.
Belittiğimiz gibi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yemini düzenleyen maddelerde hakimin taraflara yemin hatırlatması şeklinde bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum yürürlükten kalkan HUMK döneminde re’sen yemin kapsamında hakime tanınmış bir yetkidir. Artık yeni usul kanununda bu düzenlemeye yer verilmemiştir. Kanun koyucu, yeminin tarafların dini ve vicdani inanışı ile ilgili bir husus olması nedeniyle hakimin yemin delilinde müdahale etmemesini istemiştir. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun da re’sen yemine yer verilmemesine sadece taraf yeminine yer verilmesine rağmen Yargıtay bazı kararlarında hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde belli bir delili hatırlatma yetkisi bulunmadığını, ancak taraf deliller arasında yemine dayanmışsa, açıkça yemine dayanmasa dahi en azından “sair deliller” demişse sair deliller içinde yeminde yer aldığından hakimin bu tarafa yemin teklif etme hakkının olduğunu hatırlatması gerektiği görüşündedir. Bu hatırlatmanın yapılmaması ise bozma sebebi sayılmıştır. Ancak, gerek sair deliller ibaresinin doğuracağı sonuç gerekse hakimin yemin hakkını hatırlatma zorunluluğunda olması artık Hukuk Muhakemeleri Kanunu düzenlemesi çerçevesinde geçerli sayılamaz. Çünkü, taraf dayandığı delilleri açıkça göstermek zorundadır.(Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Prof. Muhammet ÖZEKEŞ, Prof. Dr. Oğuz Atalay Medeni Usul Hukuku Ders Kitabında 443. Sayfa)
Yargıtay'ın bazı daireleri HUMK da yer alan ancak HMK da yer verilmeyen hakimin yemin hatırlatması gerekliliğini “hakimin davayı aydınlatma görevine” dayandırmaktadırlar. Oysa HMK 31. Maddesinde “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Düzenlemesinin yemin delilinide kapsadığını düşünmek mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu gerçekten hakimin davayı aydınlatma kapsamında hakimin taraflara yemin hatırlatmasını istemiş olsaydı pekala yemin delili konusunda düzenlerdi. Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre, HUMK da yer alan re'sen yemin HMK da yer vermemediğine göre dolaylı yollarla re'sen yemin (hakimin yemin hatırlatması) müessesesinin uygulanmasının doğru olmadığını düşünüyoruz.. Kaldı ki yemin davanın aydınlatılması kapsamında değil davanın kesin bir delil ile ispatı meselesi olup hakimin tarafların iddiasını ispatlaması gibi bir görevi bulunmamaktadır. Taraf bir vakıanın ispatı için açıkça yemin deliline dayanmamasına rağmen, hakimin tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılması gerektiği düşüncesi HMK 25. Maddesinde “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.” İfadesi ile yer bulan yargılama ilkesine de aykırıdır. Çünkü yeminin düzenlendiği HMK 225 ve devamı maddelerinde hakime kendiliğinden delil toplama yetkisi vermemiştir.
Yargı mevcut kanun kurallarını uygulamakla görevlidir. Kanun kurallarını yorumlama görevini yerine getirilirken kanunda olmayan bir kuralı getirme yani yeni kural ihdası Anayasa da sınırları çizilen kuvvetler aykırılığına açıkça aykırılık teşkil edecektir. Çünkü Anayasamız kanun çıkarma yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne vermiştir. Üzülerek belirtmek gerekir ki yargıya güvenin son zamanlarda azalmasında en önemli etkenlerden biri de yorum yoluyla kanunda yer almayan kanunun bütünlüğüne uymayan toplum vicdanı ile barışmayan yorumlar ile kurallar üretmek olmuştur.
Yargıtay 15. ve 7. Hukuk Daireleri'nin de Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda hakimin taraflara yemin hakkı hatırlatmasının bulunmadığı yönünde aşağıda ki kararları bulunmaktadır.
"6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Kanunun 25. maddesinde delillerin taraflarca getirilmesi ilkesi düzenlenmiş, kanunda öngörülen istisnalar dışında hakimin iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı ve onları hatırlatacak davranışlarda dahi bulunamayacağı belirtilmiş, 119. maddesi (f) bendinde ise iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispat edileceğinin dava dilekçesinde bildirileceği hükme bağlanmıştır. Yemin ise HMK'nın da 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 1086 sayılı HUMK'un 355 ila 362. maddelerinde mahkemece taraflara tamamlayıcı olarak re'sen yemin teklif edebileceği düzenlenmişken 6100 sayılı HMK'da bu düzenlemeye yer verilmemiştir. Az yukarıda açıklandığı üzere yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun aksine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda dava dilekçesi veya süresinde sunulan delil listesinde açıkça yemin deliline dayanıldığının bildirilmesi gerektiği gibi, hakimin yemin delilini hatırlatması veya tamamlayıcı yemin yöneltmesi de mümkün değildir. Dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra 20.12.2011 tarihinde açıldığından uyuşmazlığa usul yönünden bu kanun uygulanacaktır."( YARGITAY 15.HUKUK DAİRESİ 13.11.201 2014/4315 Esas 2014/6559 Karar)
"6100 sayılı HMK'nun 448, 450 ve Geçici 1.madde hükümlerine göre yemine ilişkin hükümlerinin davada uygulanması gerekmektedir. Buna göre hakimin taraflara yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması gerekmediği gibi resen yemin teklif etmesi de mümkün değildir." (YARGITAY 7. Hukuk Dairesi 28.01.2014 Tarih ESAS NO: 2014/606 KARAR NO: 2014/1154)
Yemin delilinin uygulamasında ki bu kargaşanın ortadan kaldırılması uygulama birliğinin sağlanması açısından "Dava veya cevap dilekçesi yada delil listesinde "sair deliller", "her türlü delil", "ve sair deliller" gibi ibarelerin bulunması durumunda tarafların yemin deliline başvurmuş sayılıp sayılmayacağı ve bu kapsamda hakimin ispat yükü kendisine düşen tarafa yemin teklifinde bulunma hakkını hatırlatıp hatırlatmayacağı" hususunda içtihadı birleştirme talep edilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 03.03.2017 tarihinde yapmış olduğu oturumda yapılan görüşme sonucu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu 2015/2 esas 2017/1 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında dava veya cevap dilekçesi yada delil listesinde "sair deliller", "her türlü delil", "ve sair deliller" gibi ibarelerin bulunması durumunda tarafların yemin deliline başvurmuş sayılıp sayılmayacağı ve bu kapsamda hakimin ispat yükü kendisine düşen tarafa yemin teklifinde bulunma hakkını hatırlatıp hatırlatmayacağı hususunda aşağıdaki kararı vermişti:
"Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Dava dilekçesi içeriği" kenar başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde "davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetler" in, (f) fıkrasında ise "iddia edilen her bir vakıanın hangi deliller ile ispat edileceğinin" dava dilekçesinde; aynı şekilde 129. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde "davalınnı savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri" nin ve (e) fıkrasında da "savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi deliller ile ispat edileceğinin cevap dilekçesinde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş bulunmaktadır.
Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 136. maddesinin 2. fıkrasında davacının cevaba cevap dilekçesi hakkında dava dilekçesine, davalının ikinci cevap dilekçesi hakkında da cevap dilekçesine ilişkin hükümlerin, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacağı ilkesi getirilmiştir. Her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğinin gösterilmesi zorunluluğu cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri içinde geçerlidir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" kenar başlıklı 194. maddesinde dayandıkları vakıaların, ispata elverişli şekilde somutlaştırılması gerekliliği taraflara yüklenmiştir. Somutlaştırma yükü ile taraflardan , dayandıkları delilleri göstermeleri beklenidği gibi hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini de açıkça göstermeleri beklenmektedir. Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun da bulunmayan bu kural Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile getirilmiştir. Nitekim maddenin gerekçesinde de "maddenin yeni düzenleme olduğu, maddenin amacının bir yandan ispatın genel hükümleri çerçevesinde temel bir kavrama yer vermek iken, diğer yandan da uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı vurgulanmıştır. Aynı şekilde somutlaştırma yükümlülüğünün yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için zorunlu olduğu vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması yada zaman kaybının önlenmesinin hedef alındığı, vakıaların somut olarak ileri sürülmesinin taraflar için bir yük olduğu, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafın sonuçlarına katlanacağı" hususu belirlenmiştir. Yukarı da yük (külfet) konusunda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı gibi somutlaştırma bir yükümlülük değil fakat bir yüktür. Taraflar vakıa ve delil ilişkisini kurmak zorunda değiller fakat bundan kaçınmaları dava ile elde etmeyi umdukları hukuki korumadan mahrum kalmaları sonucunu doğurur.
Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda yasa koyucunun taraflara hangi delilin, hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtme, yani somutlaştırma külfeti getirdiğini, bu düzenlemeye göre de açıkça yemin deliline dayanmadığı taktirde tarafın yemin teklif etme hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşmak gerekmektedir. Tarafın "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibareleri kullanmış olması yemin deliline açıkça dayanmış olduğu biçiminde yorumlanamaz. Bu çerçevede tarafın "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibareler kullanmış olması halinde hakimin taraflara yemin teklif etme hakkını hatırlatmasının mümkün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır."
En son olarak Hukuk Genel Kurulunun 2014/7-2475 Esas, 2017/1308 Karar sayılı ve , 2017/7-2476-2477-2478 esas sayılı dosyalarda aşağıda ki kararı vermiştir.
"Bilindiği gibi, davanın çözümlenmesine etkisi olan bir vakıanın ispatı için, ispat yükü kendisine düşen tarafın diğer tarafa teklif ettiği yemine, taraf yemini veya kesin yemin denir.
Somut olayda uyuşmazlık, hâkimin taraf ya da taraflara yemin teklif etme hakkını hatırlatmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmakta olup, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde açıkça yemin deliline dayanılmış ya da açıkça yemin deliline dayanılmasa bile en azından “sair deliller”, “her türlü delil”, “vesair deliller” gibi ibarelerin kullanılmış olması durumunda hâkimin taraf ya da taraflara yemin teklif etme hakkını hatırlatmasının mümkün olduğu kabul edilmiş ise de, yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “dava dilekçesinin içeriği” kenar başlıklı 119’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin; (f) fıkrasında ise “iddia edilen her bir vakıanın hangi deliller ile ispat edileceğinin” dava dilekçesinde; aynı şekilde 129’uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin ve (e) fıkrasında da “savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” kenar başlıklı 194’üncü maddesinde dayandıkları vakıaların, ispata elverişli şekilde somutlaştırılması gerekliliği taraflara yüklenmiştir. Somutlaştırma yükü ile taraflardan, dayandıkları delilleri göstermeleri beklendiği gibi, hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini de açıkça belirtmeleri gerekmektedir.
Taraf, iddiasını diğer kesin delillerle ispat edemediği takdirde ve son çare olarak yemin deliline müracaat edecek ise de, dilekçelerde yemine dayanılmadığı hallerde hâkimin yine de tarafa yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması mümkün değildir. Taraflar bütün delillerini (ve bu arada yemini) dilekçelerin değişimi aşamasında göstermek ve bu delillerle hangi vakıayı ispat edeceklerini somutlaştırmak zorundadırlar (m.194). Tarafların dilekçelerinde “vesair deliller” “vb. deliller” veya “her türlü delil” gibi ifadelere yer vermeleri, tahkikat aşamasında karşı tarafa yemin teklif etme haklarını saklı tuttukları anlamına gelmez; bu bağlamda, davaya bakan mahkemenin dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmayan tarafa yemin teklif edip etmeyeceğini sormaması bozma sebebi teşkil etmez (Pekcanıtez H./ Taş Kormaz H.: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017, Cilt II, s.1878-1879).
Görüldüğü üzere taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda yasa koyucunun taraflara hangi delilin, hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtme, yani somutlaştırma külfeti getirdiği, bu düzenlemeye göre de açıkça yemin deliline dayanılmadığı takdirde, tarafın yemin teklif etme hakkının bulunmadığının kabulü gerekir.
Nitekim 03.03.2017 gün ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Hukuk Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı ile de tarafın “sair deliller”, “her türlü delil”, “vesair deliller” gibi ibareleri kullanmış olması halinde, hâkimin taraflara yemin teklif etme hakkını hatırlatmasının mümkün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı vekilinin cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmadığı, “her türlü delil” ibaresini kullandığı ancak yargılama sürecinde yemin delili ile ilgili olarak herhangi bir beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yargılama sürecinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yukarıda değinilen hükümleri ile 03.03.2017 gün ve 2015/2 E.- 2017/1 K. sayılı Hukuk Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı dikkate alındığında, mahkemece davalının açık bir yemin teklifi bulunmadığından yemin eda ettirilmediği gerekçeleriyle verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir." Demekle bizim HMK yürürlüğe girdiğinden bu yana bu makalede dile getirdiğimiz hususları adeta tekrarlayarak hakimin artık taraflara kendiliğinden yemin hatırlatmasında bulunamayacağı, taraf yemin deliline dayanmış ise kendisinin bizzat yemin teklif edebileceği, yemin deliline dayanmamış ise sair deliller demekle yemin deliline dayanmış olmayacağından kendisi de yemin teklifinde bulunamayacağı, ancak HMK 194. maddesi gereği belirli bir vakıayı yemin delili ile ispat edeceği şeklinde somutlaştırmış ise o halde yemin hususunun hakim tarafından dikkate alınacağı açıkça belirtilmiştir.
Bütün bu anlatılanlar karşısında şu sonuçları çıkartmamız mümkündür.
1- Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte hakime taraflara yemin teklif etme ve hatırlatmayı düzenleyen maddeler tamamen kaldırılmıştır. Mülga kanunda yer alan re'sen yeminin halen uygulanmaya yönelik yorumlar Hukuk Muhakemeleri Kanununa açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
2- Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194. maddesi ile HUMK da olmayan bir ilke getirilmiştir. Kısaca ",Delillerin Somutlaştırması" ilkesi dediğimiz bu düzenlemeye göre taraflar dayandıkları vakıaları ve bu vakıaları hangi delil ile ispat edeceğini açıkça göstermek zorundadırlar. Bu külfeti yerine getirmeyen taraf iddia ettiği vakıayı ispat edememiş sayılır. Bu kapsamda belirli bir vakıayı yada tüm iddiasını yemin kesin delili ile ispat edecek olan kişi dava, cevap yada delil listesinde açıkça belirtmek zorundadır. Taraflarca açıkça hangi vakıanın yemin delili ile ispatlanacağı konusunda bir beyan olmadan hakimin kendiliğinden taraflara yemin teklif etme hakkını hatırlatması mümkün değildir.
2- HMK 25. Maddesi gereği kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Bu nedenle hakimin yemin teklifini hatırlatması “delillerin taraflarca getirilmesi” ve “hakimin kendiliğinden delil toplayamayacağı” temel ilkelerine aykırıdır.
3- Yemin teklifi diğer delillerden tamamen farklı sonuçlar doğuran bir delildir. Bu delil tamamen yemin teklif edilen kişinin dinsel ve vicdani sorumluluğu ile ilgilidir. Bir başka anlatımla dinsel ve vicdani sorumluluğu hissetmeyen bir kişi teklif edilen yemini rahatlıkla eda edecek ve iddia sahibi iddiasını ispat edememiş olacak ve davayı kaybedecektir. Nitekim kanun koyucu gerekçesinde bu hususa vurgu yapmıştır. Bu nedenle hakimin bu alana müdehalesi doğru değildir.
4- Yemin teklif edilen kişi yemin teklifini kabul etmesi ile birlikte yemin teklif eden taraf artık bununla bağlı olup, yemin teklifinden vazgeçerek dosyada ki diğer delillerinin değerlendirilmesini isteyemez. Bu haliyle yemin teklifi kabul edilmesi ile birlikte kabul edene kazanılmış hak sağlar. Bu nedenle tarafları yönlendirici bir tavır içinde hakimin yer alması doğru değildir.
5- Yemin diğer delillerden değerlendirilişi ve sonuçları ile de farklıdır. Diğer deliller birlikte değerlendirilebilirken, yemin teklif edilmekle artık diğer delillerin hiç biri dikkate alınamaz. Bu haliyle yemin keskin kılıç gibidir. Kanun koyucunun re’sen yemini kaldırışındaki en önemli faktörde budur. Hakim böyle ağır bir sorumluluk altına sokulmak istenmemiş bu sorumluluğu tarafın kendisinin üstlenmesi istenmiştir. Karşı tarafın rahatlıkla her konuda yemin edebileceği düşüncesinde ise taraf karşı tarafa yemin teklif etmeyecek dosyada ki delillerinin değerlendirilerek bir karar verilmesini isteyecektir. Eğer karşı tarafın dinsel ve vicdani sorumluluğu olan bir kişi olarak görüyorsa yeminden başka delili yoksa, yada delilleri iddiasını ispatlamaya yetmediğini düşünüyorsa karşı tarafa yemin teklif edecektir. Hakimin bütün bunları bilmesi beklenemeyeceği gibi vicdani sorumluluğu gerektiren bir hususta müdahalesi doğru değildir.
6- Her iki tarafın delil listesinde yemin bulunması durumunda, iddiasını ispat yükümlülüğü altında olan tarafa yemin teklif hakkını hatırlatması istenilen hakim, karşı tarafa da yemin tekliflini karşı tarafa iade etmesini hatırlatacak mı? Buna rahatlıkla hayır deniyorsa, tarafların delil listesinde yemin bulunduğu gerekçesi ile taraflardan birine hatırlatmada bulunması hakimin tarafsızlık ilkesi ile bağdaşmamaktadır?
7- Kürsüde ki uzun tecrübemiz şunu gösteriyor ki hakimin yemin teklif hakkını hatırlatması ile taraf, dosyada toplanan delillerin hakim tarafından yeterli bulunmadığı ve hakimin davasını reddedeceği kaygısı ile çoğu zaman yeminin sonuçlarını düşünmeden karşı tarafa yemin teklif etmektedir. Bu haliyle hakim bir taraftan tarafları yanılttığı bir taraftan da ihsası rey yani görüşünü önceden bildirmiş olmakta ve HMK gereği bu hakimin reddi sebeplerinden birini oluşturmaktadır.
Sonuç olarak; Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmesi ile birlikte hakimin yemin teklif etme hakkını hatırlatması müessesesi kalmamıştır. Ancak dava dilekçesi, cevap dilekçesi yada delil listesinde açıkça belirli bir vakıayı yemin delili ile ispat edeceğini taraf belirtmiş ise o vakınanın ispatı sırasında, yada tüm iddia ve savunmasını yemin ile ispat edeceğini açıkça tarafın belirtmesi durumunda hakim açıkça yemin deliline dayanan tarafa yemin metnini hazırlaması için kesin süre vererek, kesin süre içinde yemin metni hazırlayıp sunmadığında yemin deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı hususu hatırlatılacaktır. Yemin teklifinde bulunan taraf yemin metnini sunması ile birlikte karşı tarafa yemin davetiyesi çıkarılarak, belirlenen gün ve saatte duruşmaya gelerek belirlenen konuda yöneltilen yemini yapmaması durumunda, yada belirlenen gün ve saatte gelmemesi durumunda yemin delliline dayanan tarafın yemin ile ispatlayacağını belirttiği vakıayı ispatlamış sayılacağı açıkça yazılacaktır.
HMK ‘DA TARAF YEMİNİ
Yemin deliline, çoğunlukla, kesin delille ispatı gerektiği halde bu türden başka bir delil (ilâm, senet) bulunmadığı için ispatsız kalması söz konusu olan vakıalar için, ispat yükü kendisine düşen taraf başvurur. Bununla birlikte, takdirî delille ispatı mümkün olan bir vakıa hakkında da, elde herhangi bir takdirî delil bulunmadığı hallerde yada taktiri deliller bulunmasına rağmen yemin deliline müracaat edilebilmesi mümkündür. Nitekim, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 227. maddesinin birinci fıkrası aynen şöyledir: “Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir.”
Yemin deliline başvurup vurmamak, ilgili vakıayı ispat yükü altında bulunduğu halde bunu bir kesin delille yerine getirememiş olan tarafın isteğine bağlıdır. HMK ile birlikte re’sen (kendiliğinden yemine yer verilmediğinden mahkeme kendiliğinden taraflara yemin verdiremez.
Yemin delilinden faydalanabilmek için hangi vakıanın ispatı için yemin deliline başvurulacağı davanın başında, dava ve cevap dilekçeleriyle yada delil listesi ile bildirilmelidir. Tarafların dava ve cevap dilekçesi yada delil listesinde yemin deliline yer vermemiş ise taraf karşı tarafa yemin teklif hakkını kullanamaz.
Yemin teklifi, tarafın bizatihi kendisince (yahut varsa kanunî temsilcisi) veya vekâletnamesinde bu hususta açıkça yetkilendirilmiş bulunan vekilince yapılır. Bu tarafın, elinde başkaca delilinin bulunması ve bunu mahkemeye daha önceden bildirmiş olması, yemine başvurmaya engel değilse de, kendisine yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez (HMK m. 227).
Öte yandan, her ne kadar yeminin konusunu davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan bütün vakıalar oluşturabilirse de, aşağıdaki hususlar yemine konu olamaz.
- Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar,
- Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller,
- Yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar. (HMK 226. Mad.)
Yemin, ispat yükü kendisine düşen tarafça karşı tarafa yöneltilir. Karşı taraf davasını bizzat yürütüyorsa kendisi, davasını kanunî temsilcisi aracılığıyla yürütüyorsa bu kişi, yemin teklifini kabul edebilir, reddedebilir veya yemini iade edebilir. Karşı tarafın iradî vekilinin yemini kabul, ret veya iade edebilmesi için vekâletnamesinde bu hususa ilişkin açık bir yetkinin bulunması gerekir (HMK m. 74)
Yemin teklif edilen kimse duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır. Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır (HMK m. 228).
Her ne kadar, vekâletnamesinde özel yetki bulunan vekil de yemini kabul, ret veya iade edebilirse de, kabul edilen yeminin edası yani yeminin hakim huzurunda yapılması tarafın bizzat kendisi tarafından yapılır. Taraflardan biri tüzelkişi yahut ergin olmayan veya kısıtlı bir kimse ise onlar adına yapılmış bir işleme ilişkin vakıanın ispatı için yemin, tüzel kişiyi temsile yetkili kişi veya organ yahut kanuni mümessil tarafından eda ya da iade olunabilir. Ergin olmayan veya kısıtlı kimselere bizzat dava hakkı tanınan hâllerde yemin bu kişilerce şahsen eda (veya iade) edilir (HMK m. 232).
Yemin edecek taraf gerçek kişi olup, yeminden evvel ölür veya fiil ehliyetini kaybederse yemin teklif edilmemiş sayılır (HMK m. 231).
Kendisine yemin teklif edilen kişinin üç tercihi bulunmaktadır.
- Yemin etmeyi reddetmek. Taraf açıkça yemin etmeyeceğini beyan edeceği gibi, yemini iade etmeyerek ya da yemini eda etmekten kaçınarak da, yeminin eda edileceği gün ve saatte duruşmaya gelmeyerek zımni olarak da reddedebilir. Bunun sonucu olarak , yemin konusu vakıalar ikrar edilmiş sayılır: (HMK m. 229, I).
- Yemini iade etmek. Kendisine yemin teklif olunan taraf, dilerse, yemini iade edebilir. Bunun anlamı, ilgili vakıanın doğruluğu hakkında bizzat yemin teklif edenin kendisinin yemin etmesinin, yemin teklif olunan tarafça istenmesidir. Ancak, yeminin konusunu oluşturan vakıa, her iki tarafın değil, yalnızca kendisine yemin teklif edilen tarafın şahsından kaynaklanıyorsa yemin iade edilemez (HMK m. 230). Teklif ettiği yemin kendisine iade olunan taraf yemini eda ederse, ilgili vakıa ispatlanmış; buna karşılık, kendisine yemin iade olunan kimse yemin etmekten kaçınırsa yemin konusu vakıa ispat edilememiş sayılır (HMK m. 229, II).
- Yeminin ifa edilmesi. Bu durumda, ilgili vakıanın hangi ölçüde ispatlanmış sayılacağı, yemin eden tarafa sorulan sorulara alınan cevaplara (bu cevaplar doğru kabul edilmek suretiyle) göre belirlenecektir.
Yeminin ifası mahkeme huzurunda gerçekleştirilir (HMK m. 233, I). Ancak yemin edecek kimse, mahkemeye gelemeyecek kadar hasta veya özürlü ise hâkim, bulunduğu yerde o kimseye yemin ettirir. Bu sırada isterlerse taraf vekilleri ve karşı taraf da hazır bulunabilir (HMK m. 235). Mahkemenin yargı çevresi dışında oturan kimse, yemin için davaya bakan mahkemeye gelmek zorundadır. Ancak, yemin edecek kişi, mahkemenin bulunduğu il dışında oturuyorsa talimatla bulunduğu yer mahkemesi yolu ile yemin ettirilir (HMK m. 236).
Yemin teklif eden taraf hangi hususlarda yemin teklif ettiğini yemin metni halinde mahkemeye sunar ve huzurda olmayan karşı tarafa bu metin tebliği olunur. Ancak hakim sunulan bu metin ile bağlı olmayıp hangi hususlarda yemini yönelteceğine hakim kendisi karar verir. Hâkim, yeminin icrasından önce yemin edecek kimseye, hangi konuda yemin edeceğini açıklar, yeminin anlam ve önemini anlatır ve yalan yere yemin etmesi hâlinde cezalandırılacağı hususunda dikkatini çeker. Yemin edecek kimse, yemin konusunun yeterli açıklıkta olmadığını ileri sürerse; hâkim, karşı tarafın görüşünü aldıktan sonra derhâl bu konuda kararını verir. Sonra “Size sorulan sorular hakkında, gerçeğe uygun cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamayacağınıza namusunuz, şerefiniz ve kutsal saydığınız bütün inanç ve değerler üzerine yemin eder misiniz?” diye sorar. O kimse de “Bana sorulan sorular hakkında gerçeğe uygun cevap vereceğime ve hiçbir şey saklamayacağıma namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum. ” demekle yemin eda edilmiş sayılır. Yemin eda edilirken, hâkim de dâhil olmak üzere hazır bulunan herkes ayağa kalkar (HMK m. 233, IIV).
Hâkim, eksik olan noktaları tamamlamak veya açık olmayan hususları aydınlatmak için yeminin konusu ile bağlantılı gördüğü soruları yemin eden kimseye sorabilir (HMK m. 237). Hâkim, yemin eden kimsenin beyanını dinleyip tutanağa geçirir ve yazılanları yüksek sesle huzurunda okur; beyanında ısrar edip etmediğini sorar ve verilen cevabı tutanağa kaydeder (HMK m. 238).
Hüseyin Tuztaş
(Yargıtay 17. Hukuk Dairesi Üyesi)
